一文梳理：律师如何利用“执行担保制度”破解“执行难”？

Original 韩锦超新则 2022-12-10

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《民事诉讼法》第238条概括规定了执行担保制度。执行担保，是通过增加债权得到实现的方式，进而一定程度上缓解“执行难”问题的一项民事诉讼法重要制度。执行担保，是在执行法院参与下当事人意思自治达成的结果，也必然会对执行程序产生一定的影响。

如何更好地利用执行担保制度、通过哪些方式可以达成执行担保、执行担保如何发生法律效力、暂缓执行届满后被执行人不履行义务的申请执行人如何执行担保人的财产等问题，司法实务中律师、法务等司法实践的主体时有争议。

对此，依据最新《民事诉诉法》第238条与《执行担保规定》的相关法律规定并结合司法实践的经验，笔者将就上述问题进行梳理和阐释，希望对读者有所帮助。

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文 | 韩锦超北京恒都（青岛）律师事务所律师

本文由作者向新则独家供稿

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执行担保的法律依据

执行担保的法律依据为最新《民事诉讼法》第238条，即在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（以下简称《执行担保规定》）以16个条文对执行担保制度进行了细化规定。

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执行担保的含义

担保是当事人在交易活动中依据法律规定或者各方约定，为促使债务人能够按照约定履行义务、保障债权人的债权将来顺利实现而采取人保、物保、财保等方式设置的一种增信措施。执行担保，是在案件执行过程中形成的担保。

执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第238条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。

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执行担保的方式

担保种类主要有两种，即人的担保-保证；物的担保-担保物权。因此执行担保同样也可以采取由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。最新《民诉法解释》第468条根据民事诉讼法第二百三十八条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照民法典的有关规定办理相应手续。

① 以设定担保物权的方式达成执行担保。各方主体在执行阶段可以由被执行人或其他人以其名下财产达成执行担保。设定不动产抵押执行担保的，需要前往不动产登记中心办理抵押担保登记方可设定；设定动产抵押执行担保的需要签订抵押合同，登记方可产生对抗第三人的效力；以动产与权利设定质权执行担保的，需要交付的应该交付，不需要交付的应当办理相关登记手续。

② 以保证的方式达成执行担保。第三人以保证的方式达成执行担保的，分为自然人提供保证担保与公司提供保证担保。自然人提供保证担保的，相对容易，意思表示真实即可。第三人若为公司，不管是以保证方式还是以财产提供执行担保的，相对复杂，笔者单独陈述。

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执行担保办理的条件

执行担保，作为在执行阶段形成的担保方式，有着特殊的启动和办理条件。因此执行阶段促成执行担保的设立，需要具备以下条件：

① 由被执行人向执行法院提出申请

被执行人可以在执行阶段以自己的财产为履行生效法律文书项下债务提供担保；被执行人之外的第三人也可以在执行阶段通过自己名下财产为被执行人的债务提供担保抑或是直接以保证方式为被执行人的债务提供担保。不管是被执行人还是第三人提供执行担保的均需要向执行法院出具担保书表明自己提供担保的意愿。

担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。

② 执行担保需要申请执行人的同意

执行担保的达成，会导致执行程序暂缓执行，这对申请执行人有一定的不利影响。因此被执行人向法院表示愿意通过执行担保的方式促成执行和解的，需要由申请执行人决定是否同意。只有申请执行人同意执行担保的，执行担保程序才能启动。因此被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。

③ 执行法院对执行担保进行审查、批准

执行担保的达成，一是需要由被执行人向执行法院提出申请，二是需要申请执行人的同意。在具备以上两个条件后，执行法院仍然需要对执行担保事宜进行必要的审查。执行法院需要审查执行担保是否违反相关法律、法规的规定；需要审查执行担保是否侵害国家、集体或第三人的合法权益；审查作为担保物的财产价值与被执行人的债务额度差异情况等。

④ 以担保物权设定执行担保的办理及相关公示手续

被执行人或者他人提供财产担保，可以依照民法典规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的，人民法院应当准许，但担保书另有约定的除外[1]。

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公司为被执行人提供执行担保的特殊要求

《执行担保规定》第5条规定了公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。因此公司为被执行人提供执行担保的，需要遵循更高标准的要求。

首先，提供执行担保的公司需要主体适格，担保主体必须具备对外担保的法定条件，如担保方是相关国企的，需要符合相关的主体特殊要求。

其次，公司提供执行担保的，需要有对外担保的真实意思表示，通常可由担保方出具《担保书》或者各方签订《执行担保协议》。

再次，公司对外担保需要有法定的形式，也就是必须要有相关公司内部决议，即公司为其股东或者实际控制人提供的关联担保需要有股东会或者股东大会决议；公司为其股东或者实际控制人以外的提供的非关联担保需要有股东会、股东大会或者公司章程规定的董事会决议[2]。

最后，执行法院需要对相关决议进行形式审查。执行法院需要查看执行担保是否有相关公司内部决议、决议形式是否符合要求、担保协议是否有效等。

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执行担保对执行程序的影响

执行担保达成后，可能会在执行阶段发生暂缓执行的效力。《民事诉讼法》第238条规定了被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。另外《执行担保规定》第8条规定了人民法院决定暂缓执行的，可以暂缓全部执行措施的实施，但担保书另有约定的除外。

执行法院决定暂缓执行的，会涉及暂缓执行的期限，暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年[3]。

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执行担保的担保期间

执行担保涉及两个期间问题，一个是暂缓执行期间，另一个是执行担保的担保期间。关于执行担保的担保期间，主要规定在《执行担保规定》的第12条，即担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。

执行担保期间类似于保证期间，在执行担保中，执行担保期间遵循有约定按照约定，没有约定的担保期间为一年的原则。担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。他人提供财产担保的，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。因此，对于申请执行人而言，暂缓期间届满后被执行人仍未履行相关义务的，应在执行担保期间内及时向法院申请采取相关执行措施，以免影响自身合法权益的实现。

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执行担保促成执行和解的达成

执行担保是促使执行和解的有效方式。通常为达成执行和解，申请执行人与被执行人会在执行和解协议中约定担保条款，让第三方为被执行人严格履行和解协议项下义务承担担保责任。依据《执行和解规定》第18条的规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

根据相关法律的有关规定，执行担保应当具备的要件：

第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保；

第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准；

第三，如提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

执行和解协议中符合上述要件的担保行为可被认定为执行担保，担保人应受有关执行担保法律规定的约束，申请人可直接申请执行该担保人的财产。债权人与债务人签署的执行和解协议可能是兼具执行和解与执行担保的双重内容，属于执行和解与执行担保的竞合[4]。

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执行担保的实现

执行担保的实现主要规定在《执行担保规定》第11条。该条规定了暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的，应当优先执行该现金、银行存款。

针对暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务等特殊情形，申请执行人可向法院申请恢复对原生效判决的执行并由执行法院并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，而不得将担保人变更、追加为被执行人。

但是司法实践中，有执行法院以没有直接执行担保方财产的法律依据为由，且执行担保中往往涉及担保人债务加入的意思表示，因而出现要求申请执行人依据《变更、追加规定》第24条的规定申请追加担保人为被执行的错误做法[5]。

有更具备执行能力的第三人债务加入或有执行担保的达成，是执行案件进展过程中的重大突破。执行担保可能产生的法律效果是在具备条件时，可由执行法院直接执行担保人的财产；执行过程中第三方债务加入可能产生的法律效果是执行法院可以依据申请执行人的申请将债务加入人裁定追加为被执行人。因此，对于申请执行人而言，对第三人在执行阶段是债务加入还是执行担保，需要进行法律意义上的严格区分，以免影响自身权益的实现。

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《民事强制执行法（草案）》对执行担保的规定

2022年6月21日，《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（下称“《强制执行法（草案）》）提请十三届全国人大常委会第三十五次会议初次审议。《民事强制执行法（草案）》关于执行担保制度的规定，主要在第25条。

该条规定执行中，被执行人或者他人可以向人民法院提供担保，申请暂缓实施调查措施和执行措施，并承诺暂缓期限届满后被执行人仍不履行执行依据确定义务的，自愿接受人民法院直接强制执行。被执行人或者他人提供的担保明显更有利于执行的，人民法院可以认定执行担保成立，决定暂缓实施调查措施和执行措施。但是暂缓查封或者变价的，应当取得申请执行人的同意。暂缓实施的期限，为六个月以下。暂缓期限届满后，被执行人仍不履行执行依据确定义务的，人民法院可以裁定执行担保财产或者该他人的财产。

结语

执行担保，是通过增加债权得到实现的方式，进而一定程度上缓解“执行难”问题的一项民事诉讼法重要制度。但是，律师想更好的使用执行担保制度，需要理解通过哪些方式可以达成执行担保、执行担保如何发生法律效力、暂缓执行届满后被执行人不履行义务的申请执行人如何执行担保人的财产等重要问题。唯有充分理解并掌握执行担保制度相关法律规定，才能更好地在执行司法实践中发挥该项制度的作用。

注释：

[1] 《执行担保规定》第7条;

[2] 《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

[3] 最新《民诉法解释》第467条：人民法院依照民事诉讼法第二百三十八条规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应当与担保期限一致，但最长不得超过一年。

[4] 最高人民法院（2015）执复字第48号;

[5] 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条：执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。

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